OLG Hamm: Keine Nachweispflichten des Maklers aufgrund von § 656c BGB
Das OLG Hamm hat sich in einem Beschluss vom 22.02.2023 (18 U 6/23) mit der Frage beschäftigt, ob ein Grundstückskäufer vom Makler einen Nachweis verlangen kann, dass der Verkäufer (entsprechend § 656c BGB) die andere Hälfte der Maklerprovision gezahlt hat.
Der Sachverhalt
Ein verkaufswilliger Eigentümer eines mit einer Doppelhaushälfte bebauten Grundstücks beauftragt einen Makler mit der Suche nach Kaufinteressenten. Der Makler ist bei seiner Suche erfolgreich und schließt mit dem potentiellen Käufer eine Courtagevereinbarung über eine Brutto – Courtage in Höhe von 3,57 % des Kaufpreises. Diese stellt der Makler nach Abschluss des Kaufvertrages dem Käufer in Rechnung, der die Rechnung begleicht. Anschließend fordert der Käufer den Makler auf nachzuweisen, dass der Verkäufer die andere Hälfte der Gesamtcourtage gezahlt habe. Daraufhin versichert der Makler, dass er mit dem Verkäufer eine Courtagevereinbarung in gleicher Höhe getroffen habe und diesem die Courtage auch nicht erlassen habe. Die Vorlage der Courtagevereinbarung mit dem Verkäufer und die Vorlage eines Zahlungsnachweises lehnt er aber unter Hinweis auf Datenschutz- und Verschwiegenheitsverpflichtungen ab. Daraufhin stellt sich der Käufer auf den Standpunkt, die von ihm mit dem Makler getroffene Courtagevereinbarung sei wegen eines Verstoßes gegen § 656c BGB unwirksam. Er nimmt deshalb den Makler auf Rückzahlung der gezahlten Courtage (wegen „ungerechtfertigter Bereicherung“) in Anspruch.
Rechtlicher Ausgangspunkt
Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist § 656c Abs. 1 S. 1 BGB. Dieser lautet: „Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn versprechen, kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich beide Parteien in gleicher Höhe verpflichten.“ Lässt sich der Makler die Provision nur von einer der Vertragsparteien versprechen, ist die Provisionsvereinbarung unwirksam, und gezahlte Courtage kann dann tatsächlich zurückverlangt werden.
Die Fragen, die sich im konkreten Fall stellen, sind nun aber: Genügt nach § 656c Abs. 1 BGB die Vereinbarung mit der anderen Vertragspartei, dass diese die zweite Hälfte der Courtage zu zahlen hat, oder muss die Zahlung auch tatsächlich erfolgt sein? Und: Wer muss im Streitfall was darlegen und beweisen?
Die Entscheidung des OLG Hamm
Die erste Frage beantwortet sich im Grunde aus dem Gesetz: Es müssen sich beide Parteien in gleicher Weise „verpflichten“. Erfüllt nun eine der Vertragsparteien ihre Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Makler nicht, kann das ja nicht dazu führen, dass der Makler seinen Provisionanspruch auch gegenüber der anderen Vertragspartei verliert. Anders wäre es natürlich dann, wenn eine Provisionsvereinbarung mit der (jeweils) anderen Vertragspartei nur zum Schein geschlossen wird, oder wenn der (jeweils) anderen Vertragspartei die Verpflichtung zur Zahlung der Courtage wieder erlassen wird. Zu Letzterem bestimmt § 656c Abs. 1 S. 3: „Ein Erlass wirkt auch zugunsten des jeweils anderen Vertragspartners des Maklers.“ Und ein nur zum Schein abgeschlossenes Rechtsgeschäft ist von vorneherein nichtig (§ 117 BGB).
Bleibt somit die Frage: Wer muss was darlegen und beweisen? Diese Frage wird hier im Sinne der allgemeinen Regel beantwortet: Wer einen Anspruch geltend macht, muss das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs darlegen und im Bestreitensfall beweisen. Das ist im vorliegenden Fall der Käufer, der gegen den Makler den Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertiger Bereicherung geltend macht. Die einzige „Konzession“, die der die Rückzahlung der Provision verlangenden Vertragspartei (hier dem Käufer) in derartigen Fällen in der juristischen Literatur gemacht wird, besteht darin, dass der Makler als verpflichtet angesehen wird, sich zu den Konditionen zu erklären, die er mit dem anderen Kunden (hier dem Verkäufer) vereinbart hat. Ob das richtig ist, musste das OLG Hamm hier nicht abschließend klären, weil der Makler diese Erklärung ja abgegeben hat. Das OLG Hamm macht aber dennoch deutlich, dass es eine Auskunftspflicht des Maklers in diesem Umfang ebenfalls für gegeben hält – auch wenn sich dies jedenfalls nicht ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt. Weitergehende Pflichten bestehen aber nicht – weder zur Mitteilung weiterer Einzelheiten der mit der anderen Vertragspartei getroffenen Vereinbarungen, noch Bekräftigung der Richtigkeit der Auskunft durch eine Eidesstattliche Versicherung, noch zur Vorlage von Unterlagen. Die Klage des Käufers hatte daher im Ergebnis keinen Erfolg.
Praxistipp
Zur Vermeidung von Missverständnissen: Die Entscheidung beruht auf der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. An der materiellen Rechtslage ändert das nichts. Wäre daher in dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall die Auskunft des Maklers unrichtig gewesen, hätte ihm der Provisionsanspruch gegen den Käufer tatsächlich nicht zugestanden, und der Makler hätte sich wohl auch strafbar gemacht (Betrug).
Aus mehreren Gründen könnte aus Sicht des Maklers erwägenswert sein, mehr zu tun, als das OLG Hamm verlangt: Zum einen handelt es sich ja noch nicht um eine BGH – Entscheidung, so dass ein „Restrisiko“ bleibt, dass andere Gerichte – und dann auch der BGH – anders entscheiden könnten. Zum anderen könnte der Makler selbst daran interessiert sein, durch maximale Transparenz jeden „bösen Anschein“ zu vermeiden. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass – jedenfalls die Auffassung des OLG Hamm zugrunde gelegt – die Vorlage von Dokumenten (Courtagevereinbarung, Zahlungsbelege etc.) nicht unproblematisch wäre und wohl der Zustimmung der anderen Vertragspartei bedürfte. Wer als Makler so verfahren möchte, sollte sich daher von vorneherein (und zwar von beiden Vertragsparteien) bestätigen lassen, dass er – und in welchem Umfang – zur Offenlegung berechtigt ist.
Christoph Stroyer
Notar
Als Notar beschäftigt sich
Christoph Stroyer am liebsten mit
Immobilientransaktionen und
Gesellschaftsstrukturierungen.
